¿Por qué no debería prosperar la recusación del Fiscal Luciani y el juez Giménez Uriburu?

Analizar las causales de las recusaciones planteadas por la vicepresidenta Cristina Kirchner importa hacerlo desde una doble óptica: legal y política. Nos centraremos a continuación en la primera, comenzando por recordar que la Constitución Nacional dispone expresamente es un derecho inalterable el de ser juzgado por lo "jueces naturales". Se trata a la vez de un derecho y de una obligación, lo que importa afirmar que, quien es acusado de un delito, debe ser juzgado ante el juez que corresponda conforme a las leyes vigentes antes del hecho, y no otro.

Recordemos que el fiscal federal Diego Luciani comenzó la mañana del 1ro. de agosto su alegato final en la llamada causa "Vialidad", que tiene como principal acusada a la vicepresidenta Cristina Kirchner junto a 12 personas más. En este juicio, el primero que se inició contra la ex presidenta, se la investiga y procesó como jefa de una asociación ilícita dedicada a direccionar la obra pública en Santa Cruz y por el delito de administración fraudulenta.

La Dirección Nacional de Vialidad (DNV), a principios de 2016, realizó una auditoría de la obra pública licitada en Santa Cruz durante las presidencias de Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner. Esa auditoría no analizó si existían sobreprecios en las obras, pero determinó que hubo una "concentración de obras en un único grupo de empresas", en referencia al conglomerado de compañías pertenecientes al empresario Lázaro Báez, a las que se adjudicó el 78,4% de las obras de la provincia en ese período.

El fiscal Luciani sostuvo en su alegato que se dotó de fondos injustificados a la provincia de Santa Cruz y que las autoridades nacionales direccionaron las licitaciones para que ganara casi todas Báez. Por otro lado, señaló que el empresario incumplió casi todas las obras que se le adjudicaron y que fue favorecido con fuertes aumentos de los precios originales.

En este contexto, la titular del Senado adelantó, a través de su cuenta de Twitter la recusación del fiscal Diego Luciani y el presidente del Tribunal, Rodrigo Giménez Uriburu, y que se declare "la nulidad de todos los actos procesales desarrollados por los nombrados magistrados". El planteo comenzó a través de un hilo de "tweets" que publicó la vicepresidenta. En uno de los mensajes hay una foto en la que aparecen Luciani y Giménez Uriburu en un partido de fútbol en la quinta Los Abrojos. En este sentido, Cristina Kirchner dijo que "el camarista Llorens juega en el ‘mismo equipo’ pero ese día faltó al partido".

Qué es recusar: sus implicancias

Recusar a un funcionario judicial es un acto excepcional, una anomalía en el desarrollo del proceso, a la cual puede acceder una de las partes en la hipótesis de que considere al funcionario en cuestión incurso en una de las causales taxativamente previstas en el Código Procesal Penal. Es un acto excepcional y como tal rodeado de ciertas condiciones sin las cuales no puede prosperar.

Como ya adelantamos, el artículo 18 de la Derecho Constitucional dispone categóricamente el derecho a ser juzgado por los jueces naturales. Su contrapartida es que las partes involucradas "no" pueden eximirse de ser juzgados por esos mismo jueces. Es la razón por la cual la recusación de un juez (o fiscal) sea un acto que deba analizarse restrictivamente.

Recusar significa expulsar a un funcionario judicial de la causa, dado que la parte que lo solicita entiende que su imparcialidad no es la que debería ser. Es un derecho que tienen quienes son juzgados, toda vez que la imparcialidad de los juzgadores, y acusadores públicos es una garantía de la que gozan por igual todos los ciudadanos.

Los argumentos expuestos por la defensa de la vicepresidenta se funda únicamente en inciso 11 del artículo 55 del Código Procesal Penal, que dice textualmente:

Art. 55. - El juez deberá inhibirse de conocer en la causa cuándo exista uno de los siguientes motivos: … 11) Si tuviere amistad íntima, o enemistad manifiesta con alguno de los interesados.

¿Qué debemos entender por amistad íntima? En primer lugar que no es cualquier tipo de amistad o cercanía entre dos o más personas, sino una relación o vínculo muy cercano, profundado, estrecho que conlleva un grado de relación personal que podría significar que los involucrados privilegien los argumentos de uno de ellos por sobre las constancias de la causa en cuestión, perdiendo su imparcialidad.

Se trata de un vínculo subjetivo que se prueba por medio de indicios lo suficientemente precisos y directos. No alcanza con simples presunciones o acusaciones de cercanía en la relación personal de amistad, sino que el recusante debe acreditar concreta y precisamente un alto grado de relación.

En el caso que nos ocupa integrar un equipo de fútbol amateur no significa nada más que eso. Además, y como dato del caso relevante ese vínculo sería anterior a la radicación de la causa ante el tribunal del juez que se pretende recusar y la intervención del fiscal Luciani. Es decir, ni siquiera sería un hecho contemporánea a la tramitación de la causa. Más allá de que esto en sí mismo tampoco es una circunstancia dirimente, lo cierto es que, quien pretenda "apartar" a un juez natural de su causa debe acreditar hechos lo suficientemente graves como para que su pretensión proceda.

Los argumentos expuesto en la pretensión recusatoria de los defensores no alcanzarían a cumplir con esa vara legal, que tiene su lógica como ya dijimos en la necesaria intervención de los jueces naturales, que termina siendo un derecho de dos caras: El juzgado tiene derecho a serlo por los jueces que conforme a la Constitución Nacional le corresponden y no otros, pero, tiene a su vez la obligación de someterse a la decisión de esos mismo jueces.

Antecedentes jurisprudenciales

La jurisprudencia nacional que ha tratado este tipo de situaciones es muy clara y precisa sobre las cuestiones que podría acarrear que prospere una pretensión recusatoria. En la causa "Torres, Mario c/ Servitax S.A. y otros s/ Despido", del 23/10/2001, se dispuso que la frecuencia o familiaridad en el trato que pudiere existir entre los jueces y una antigua empleada del Tribunal, a la sazón, esposa de uno de los letrados actuantes, no lleva ni aún forzadamente a tener por configurada la causal de recusación prevista, en tanto éste se refiere al vínculo de íntima amistad que pudiera existir con las partes litigantes y no con los letrados y/o sus cónyuges. Cabe aclarar que es una potestad del juez - y no un deber- el apartarse del conocimiento de la causa cuando existan otras razones que le impongan abstenerse de conocer en el juicio fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza.

En la causa "Menéndez, Luciano Benjamín y otros", del 31/08/2010, la Cámara de Casación decidió la separación del juez recusado por la defensa de varios acusados por crímenes cometidos durante la dictadura, en razón de haber intervenido con anterioridad en las mismas causas en carácter de integrante de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza. Ante dicha resolución los querellantes recurrieron ante la Corte de acuerdo con la doctrina de arbitrariedad de sentencias, alegando inexistencia de identidad de causas y violación de la garantía del juez natural. La Corte, por mayoría, revocó la sentencia apelada.

En la causa "Porcel, Nancy Graciela c/ Endial S.A. y otros s/ ordinario", del 09/10/2018, la Cámara Comercial dispuso que la "amistad manifiesta" a que alude la normativa procesal debe ser personal e individualizada, y, no puede ser consecuencia del ejercicio de la actividad jurisdiccional, aunque lo crea arbitrario el recurrente.

De lo analizado podemos concluir que la pretensión recusatoria que hemos descripto muy brevemente, no reuniría las condiciones necesarias y suficientes para que resulte procedente, ello con fundamento en normas de Derecho Constitucional, las propias reglas del proceso en cuestión y, por sobre todo en la escasa acreditación de hechos que ameritan un acto excepcional en todo proceso legal.