Valores vs. productos básicos: por qué son importantes para las criptomonedas

Los valores y productos básicos, también conocidos como securities y commodities respectivamente, son dos instrumentos financieros muy diferentes y en Estados Unidos están regulados por dos organizaciones gubernamentales distintas. Al hablar de las criptomonedas, una determinación legal que establece que una criptomoneda cae bajo la definición de uno de estos dos instrumentos financieros supone una amplia gama de especificaciones sobre si pueden ser vendidas, dónde pueden cotizar y quién puede demandar si un emisor se pasa de la raya.

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El asunto está muy lejos de ser resuelto y dada la amplitud del mercado de criptomonedas, es probable que no se llegue a una decisión única que complazca a todos, sino que varíe según el token.

En este artículo, intentaremos explicar las diferencias entre los valores y commodities, y exploraremos el debate actual sobre si las criptomonedas deben ser clasificadas como uno o el otro.

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Introducción a los valores y productos básicos

En primer lugar, estas son las definiciones de valores y productos básicos:

Los valores o securities son instrumentos financieros que representan un derecho sobre el emisor, como las acciones, los bonos y los derivados. La Comisión de Bolsa y Valores (SEC, por sus siglas en inglés) es la encargada de regularlos. Luego de un juicio de 1946 que marcó la historia, SEC v W. J. Howey Co., la ley de valores de Estados Unidos definió las ventas de valores como “contratos de inversión”, lo que significa que una persona que invierte dinero en un valor “es inferida a esperar ganancias únicamente de los esfuerzos del promotor o una tercera parte”. Los inversores luego pueden obtener esa ganancia mediante la venta del valor o el cobro de dividendos o intereses. La “prueba de Howey” derivada de esta resolución ya se ha utilizado en varios casos de cumplimiento de la SEC, en particular en el caso The DAO, una demanda contra el token XRP de Ripple, y más recientemente en un caso contra Dapper Labs, que había creado NBA Top Shot (un NFT deportivo coleccionable) y el marketplace asociado. NFT son las siglas que representan a los tokens no fungibles.

Por otro lado, los productos básicos o commodities son bienes físicos que se comercializan en exchanges o bolsas en cantidades al por mayor. Esta categoría puede incluir productos agrícolas, como el maíz y el trigo, o metales preciosos, como el oro y la plata. Los commodities suelen ser negociados según su valor actual de mercado. En Estados Unidos, la Comisión de Negociación de Futuros de Productos Básicos (CFTC, por sus siglas en inglés) se encarga de supervisar ciertas irregularidades en los commodities, pero el organismo aún no tiene una autoridad reguladora más amplia sobre el trading al contado, tal como sí tiene la SEC sobre los valores.

¿Por qué es importante determinar si las criptomonedas son un valor o commodity?

Entonces, ¿cómo afecta esto a las criptomonedas y a su regulación?

Si una criptomoneda es un valor, los emisores y exchanges de criptomonedas deben solicitar las licencias necesarias de parte de sus reguladores. En general, esto es muy difícil de hacer, por lo que el sector de las criptomonedas hace un gran esfuerzo para garantizar que las ventas y los avances de criptomonedas eviten las leyes de valores.

La manera principal en que los emisores intentan evitar la violación de la ley de valores es a través de la descentralización. Si una criptomoneda se desarrolla de tal forma que un regulador de valores no puede identificar a un grupo central y coordinado responsable de elevar el valor del token, entonces es menos probable que el activo sea considerado un valor. Esta es una de las razones por las que los proyectos de las finanzas descentralizadas (DeFi, por sus siglas en inglés) toman medidas para descentralizar el desarrollo de sus proyectos y dividir la gobernanza con organizaciones autónomas descentralizadas (DAO, por sus siglas en inglés), como así también incluir procesos como proof-of-stake como mecanismo de consenso. El argumento establece que si las personas son inversoras y, al mismo tiempo, participan en el crecimiento del proyecto —ya sea bloqueando una moneda, actuando como validadores o votando sobre las decisiones de la DAO—, ya no dependen únicamente de la “tercera parte” para obtener los beneficios que la prueba de Howey requiere.

El riesgo de que las criptomonedas sean clasificadas como valores es que los exchanges podrían no incluirlas en sus cotizaciones para evitar el riesgo de recibir multas de parte de la SEC por cotizar valores sin registrar. También existen más normas y regulaciones estatales que las criptomonedas pueden incumplir, tal como sucedió en el caso del fiscal general de Nueva York contra KuCoin o cuando los reguladores de varios estados se unieron para ir contra una moneda que tenía la imagen de Elon Musk.

Una de las primeras publicaciones con orientación formal de la SEC hizo referencia al auge de la ICO (oferta inicial de monedas). El Centro Estratégico de Innovación y Tecnología Financiera de la SEC reforzó su orientación en abril de 2019 con su “Marco para el análisis de contrato de inversión de activos digitales”, que señaló que la naturaleza especulativa de muchas ICO, su falta de utilidad y la incapacidad de ser utilizada como una forma de pago o reserva de valor son algunos factores que podrían llevar a clasificar a esas monedas como valores.

Pero una de las ICO que fracasó en hacerlo bien fue Kik. Cuando el CEO de Kik, Ted Livingston, le dijo accidentalmente a una multitud que comprar tokens kin les haría ganar “mucho dinero”, la SEC demandó a Kik porque aseguró que incentivó a los inversores a comprar tokens kin con una expectativa de ganancia. Finalmente, la SEC impuso una multa de US$5 millones y se sabe que la demanda casi lleva a la empresa a la quiebra.

Por otro lado, la CFTC ha sostenido que las criptomonedas, como bitcoin y ether, son commodities y que pueden ser reguladas bajo la Ley de Intercambio de Productos Básicos (CEA, por sus siglas en inglés).

Este argumento formal de la CTFC se basa en que bitcoin, por ejemplo, puede ser intercambiado en los exchanges (cada bitcoin tiene un valor idéntico, tal como una bolsa de maíz es igual a otra) y, por lo tanto, es un commodity. Esta definición se afianzó en el caso de la CFTC contra el exchange de criptomonedas Bitfinex y su empresa hermana, el emisor de la stablecoin tether. En una presentación de octubre de 2021, el organismo dijo que “los activos digitales como bitcoin, ether, litecoin y tether” son todos commodities.

En qué punto se encuentra el debate regulatorio

Hay demasiadas partes interesadas y muchas piezas en movimiento, así que es difícil predecir cuál será el escenario regulatorio dentro de un año. Muchos de los esfuerzos del Congreso de Estados Unidos se han enfocado en conceder a la CFTC un margen más amplio para regular el trading al contado de tokens que no son valores, de los cuales bitcoin es hasta ahora el único abiertamente acordado entre los dos organismos.

Un posible resultado de este debate es que algunas criptomonedas sean clasificadas como valores y otras commodities, lo que podría generar un escenario regulatorio aún más complejo en donde las diferentes criptomonedas quedan sujetas a distintas normas y regulaciones.

Otra alternativa es que los responsables políticos decidan tratar a las criptomonedas como una clase de activos en sí misma con normas específicas. Este es el enfoque que tomó gran parte de la Unión Europea, donde la ley de Mercados de Criptoactivos (MiCA, por sus siglas en inglés) establece los pasos que deben seguir los emisores de criptomonedas, proveedores de billeteras y exchanges para proteger a los consumidores y garantizar un comercio justo. Incluso así, es probable que igual queden algunas zonas legales grises que será necesario analizar según el caso, como si los tokens no fungibles de una serie en particular tendrán que respetar las reglas.

En abril de 2023, el representante Patrick McHenry (republicano de Carolina del Norte) dijo que Estados Unidos tendría un proyecto de ley sobre criptomonedas en dos meses que abordaría las cuestiones de los valores y commodities, algo que fue respaldado por la senadora Cynthia Lummis (republicana de Wyoming), quien es conocida en el Senado como la “reina de las criptomonedas”. Lummis se unió en 2022 con la senadora demócrata de Nueva York Kirsten Gillibrand para presentar la Ley de Innovación Financiera Responsable (RFIA, por sus siglas en inglés), cuyo objetivo es establecer de manera clara qué es un valor y qué es un bien básico. Además, Lummis tiene previsto presentar una nueva versión mejorada del proyecto de ley durante el verano estadounidense de 2023.

Mientras tanto, el presidente de la SEC, Gary Gensler, contó que piensa que su organismo tiene la autoridad para supervisar a las criptomonedas y que “la mayoría de los tokens de criptomonedas son valores”. Sin embargo, durante una polémica audiencia en 2023, se negó a contestar si ether era o no un valor. Los abogados de la SEC indicaron que el personal podría considerar a los tokens de criptomonedas, como VGX de Voyager, como valor aún cuando el organismo no haya adoptado una posición formal.

En mayo de 2023, la SEC eliminó su definición de “activos digitales” de la última versión de una regulación de fondos de cobertura, que habría sido su primera definición formal del término, y señaló que “continúan analizando este término” en este momento.

Artículo editado por Toby Leah Bochan y traducido por Natalia Paulovsky.